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                李淑君

                  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称“司法解释二”)于2019年1月3日正式发布,于2019年2月1日起施行。司法⊙解释二对建设工程施工合同实质性内容的认定标准、规划审批手续对合同效力的影响、无效合同下损失赔偿的认定标准、开工日期的认定标准、建设工程价款优先受偿权的行使条件、实际施工人权利保护等问题,均作了明确规』定。为更好的理解司法解释二的内容,江苏君远律№师事务所结合工程实务对司法解释二进行逐条解读。本期是对第十条至第十六条进行解读。

                  六、司法解释二第@ 十条

                  条款内容:

                  第十条  当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工∏程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。

                  解读:

                  第九条是关于中▽标后签订的施工合同内容与招投标文件、中标通知书等内容不一致时工程价款结算依据的规定。实践中,当事人在中标后签订的建设工程施工合同的内容也会出现与招投标文件或中标通知书载明内容不一致的情形。在司法解释二发布之前,司法实践中对于此类情形的处理存在争议,有的支持按照建设工程施工合同的内容,理由是施工合同对于合同文件的优先顺序约定是施工合同专用条款在招投标文件之前;有的支持按照招投标文件及中标通知书内容,理由是根据招标投标法第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人▂的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本条的规定统一了裁判尺度,明确在当事人签订的施工合同的实质性内容与招投标文件及中标通知书载明内容不一致时,以招投标文件及中标通知书内容为准。

                  这里需要¤注意的是,本条没有但书内容,即没有“双方另有约定的除外”的内容。也就是说,即使当事人ξ 在施工合同中明确约定合同内容优先于招投标文件及招标通知书,该约定也无效,仍会以招投标文件及中标通知书作为结算价款的根据。

                  七、司法解释二第十一条

                  条款内容:

                  第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。
                  实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。

                  解读:

                  第十一条第一款是关于数份施工合同均无效情形下工程价款结算依据的规定。司法解释二第一条、第九条规定了在中标合同有效前提下,当事人另行签订了与中标合同实质性内容不一致的阴合同,则工程价款结算依据为中标合同。但如果中标合同也无效,根据本条的规定,则应当以实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

                  本条第二款是关于实际履行合同难以确定时工程价款依据的规定。实践中,中标合同和阴合同有时很难区分哪个时实际履行的合同,比如中标合同与阴合同约定的工程价款不一致,但工程范围、付款时间和付款方式等都一样,且往来函件、会议纪要等书面材料也未明确实际履行的合同依据。在此情形下,法院采☉取了一刀切的做法,以时间为准,规定以最后签订的合同作为工程价款结算依据。在司法解释二出台之前,对于难以确定实际履行合同的,最高人民法院在部分案件中采取结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份合同间的差价确定工程价款。比如2018年6月最高人民法院公报第260期的示范案例。
                  【案例索引】(2017)最高法民终175号民事判决书,江苏省某公司与唐山市某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案。
                  【最高法院认为】在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素,根据《合同法》第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的损失。一审法院认定本案中无法确定真实合意履行的两份合同之间的差价作为损失,基于某房地产开发公司作为依法组织进行招投标的发包方,江苏某公司作为对于招投标法等法律相关规定也应熟知的具有特级资质的专业施工单位的过错,结合本案工程竣工验收合格的事实,由某房地产公司与江苏某公司按6:4比例分担损失并无不当。
                  八、司法解释二第十二条

                  条款内容:

                  第十二条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。

                  解读:

                  第十二条是关于当事人在』诉前达成的工程价款结算协议效力问题的规定。该条规定并没有设置前提条件,即只要求当事人已达成工程价款结算协议,而不论工程价款结算所依据的合同是否有效。根据该条规定,即使当事人签订的施工合同无效,只要双方达成了结︾算协议,该结算协议对双方具有约束力,不能随意推翻。

                  《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》(以下简称“江苏省高院解答”)第7条规定:“合同履行完毕后当事人达成的结算协议具有独立性,施工合同是否有效不影响结算协议的效力。”

                  九、司法解释二第十三条

                  条款内容:

                  第十三条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

                  解读:

                  第十三条是关于诉前委托工程造价咨询的效力的规定。当事人双方在诉讼前委托的工程造价咨询意见不同于诉讼程序中的司法鉴定意见,司法鉴定委托主体是法院,司法鉴定意见属于我国《民事诉讼法》第六十三条规定的八大证据之一,可以直接用于证明工程造价。根据本条规定,显然认定经当事人委托做出的造价咨询意见不能替代司法鉴定意见,一方当事人如果不认可造价咨询意见可以向法院申请鉴定。但是法律也会尊重当事人的选择,如果当事人双方明确约定受该咨询意见约束,则基∴于诚信原则,该咨询意见对双方具有约束力,任一方当事人不得再申请司法鉴定。

                  需要注意的是,根据本条规定,如果没有但书内容规定的情形,一方当事人推翻咨询意见向法院申请鉴定并没有前提条件,即并未要求提供反驳咨询意见√的证据,只要提出法院就准许。

                  十、司法解释二第十四条

                  条款内容:

                  第十四条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。
                  一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

                  解读:
                  
                  第十四条是关于一审未申请鉴定的后果的规定。本条第一款规定的是经法律释明未申请鉴定的后果。对于工程造价、质量等有争议的问题需要进行鉴定的,法院应当对负有举证责任的当事人进行释明,当事人经释明仍不申请鉴定,或虽申请鉴定但未缴纳鉴定费用或者不提供相关材料的,其将承担举证不能的法律后果。

                  本条第二款规定当事人在一审未申请鉴定或以不缴费、不提供材料导致无法鉴定的,在二审又再申请鉴定,法院需要审查,如果认为确有必要,如果不鉴定就无法查〗清事实,则会按照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项规定将案件发回一审法院重新审理。我国民事诉讼法第一百七十条规定:“第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判”,虽然规定还可以直接改判,但根据最高院民一庭的意见,只有在双方当事人都同意由二审法院直接委托鉴定的情形下,二审法院才可以直接委托鉴定。

                  需要注意的是,本条第二款表述的一审诉讼中负有ㄨ举证责任的当事人未申请鉴定,是否包括第一款中经法院释明未申请鉴定的当事人,并没有明确,有意见认为不包括一审法院已释明的情形,即如果一审法院已释明,当事人仍未申请鉴定的〇,应按第一款承担不利后果,二审再申请鉴定不再支持。但是毕竟第二款未明确如此表述,各个法院会如何处理尚不明确。

                  十一、司法解释二第十五条

                  条款内容:

                  第十五条 人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证♀。
                  
                  解读:

                  第十五条是关于委托▲鉴定内容的确定的规定。根据本条规定委托鉴定内容确定主体是法院,由法院根据当事人申请及查明事实来进行确定。需要注意的是,提交鉴♀定的材料如果有争议,法院应组织双方当事人进行质证。

                  十二、司法解释二第十六条

                  条款内容:

                  第十六条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

                  解读:

                  第十六条是关于人民法院应当组织对鉴定意见进行质证的规定。根据本条规定,鉴定意见出来后法院要组织当事人进行质证。由当事人提供用于鉴定的材料也要经质证,这在第十五ㄨ条已有规定。在鉴定意见出来后,如果作为鉴定依据的材料没有经过质证且存在争议,法院应当要组织补充质证。如果经质证不能作为鉴定依据的,则根据给材料作出的鉴定意见也不能作为认定事实的依据。
                  (作者单位:江苏君远律师事务所)